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金融監督管理委員會公告:預告「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」部分條文修正草案

公告日期: 107.11.02
預告日期: 107.11.09 ~ 108.01.07
發文字號: 金管證審字第1070340206號 公告
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無任何建議。

關於本次修正之若干疑慮暨「適法性」問題(2)

發表人:楊弘仁  發表時間:2019.01.06 22:50:22
3.退步言之,縱認未逾越母法授權範圍,惟按行政程序法第158條第一項、中央法規標準法第11條和憲法第172條之規定意旨,即命令不得牴觸法律否則無效,而本次修正已突破公司法之法律規定,於法律保留原則上似有疑義(若機關得因特定目的即以命令突破上位法律之限制係對於整體法秩序之破壞),,況且母法是否授予行政機關以命令即可放寬法律之限制,亦有可議。

4.綜上所述,本次修正有兩大部分疑義,其一,與本次公司法修正之洗錢防制趨勢不同、可能侵害小股東權益、可能違反實質產金分離原則,並對既有融資體系產生衝擊(如1所述)。其二,就適法性部分,有違法律保留原則,亦即明顯牴觸行政程序法第158條第一項、中央法規標準法第11條和憲法第172條等規定,且已逾越母法授權範圍,並形成僅以命令而非法律即對於人民職業自由有主客觀之限制,就此而言,似與法治國原則不合(如3、4所述)。

以上,懇請卓參

關於本次修正之若干疑慮暨「適法性」問題

發表人:楊弘仁  發表時間:2019.01.06 22:31:03
1.二零一八年新修正之公司法中,第十五條關於公司放貸百分之四十之比例限制,按照政院版,原本欲予以放寬,惟立法院考量與洗錢防制之意旨似有不合,故未予以通過。本次準則之修正卻大幅放寬公發公司放貸之比例限制,且公發公司之資金係來自資本市場,若僅以會計需求而予以放寬,已有違本次公司法關於洗錢防制之修正趨勢。此外,若符合此新修準則之非金融業的公發公司(雖非吸收存款,但公發者其資金仍有部分來自大眾),可能以本條又跨入資金放貸與保證之金融領域,亦即產業與金融放貸行為可藉此而有實質之連結關係,故對金融體系之安定性而言,似有疑義。另考量我國實務上家族型之公發公司不可謂少,經營者可輕易規避新修準則之各種監管門檻(包含資本額及入公會)而將其企業之資產以保證放貸放式移轉,對於(小)股東權益之保障似有未周。據上論結,新修準則雖對於中小企業之融資係有助益,惟就公司治理、洗錢防制之修法趨勢、(小)股東權益保障、實質的產金分離原則以及既有金融體系之安定性而言,似有可議。

2.另,目前我國法律規定中,公司之營業項目雖有其他金融等,但尚無放貸或借貸一項,按此次新修準則之規定,實質上已賦予符合特定條件之租賃業者得以保證放貸為業之特權,亦即以本新修準則之規定賦予符合一定條件之企業,就資金「放貸之程度」有特許之權,而揆諸現行法制中,對於金融業之特許皆係以「法律位階」訂定之,而非僅以「法規命令」為之。雖本次新修準則對於得提高放款比例之租賃業者所設之若干門檻係為有理,惟此已涉及人民之職業自由選擇,亦即符合特定條件之企業得享有提高放貸比例之特權,而未符合者則難以放貸為業。申言之,此係對於人民之職業選擇自由之「客觀條件」限制,按歷年大法官解釋(釋字404、514、689號)之意旨觀之,對於人民之職業自由限制,若其性質得由法律授權以命令補充規定時,授權之目的、內容及範圍應具體明確,使得具已發布命令。本新修準則之母法授權(證交法36-1)本係指不限行業別之公發公司而言,且就證交法第36-1條之文義觀之,係指公發公司應遵行之「程序事項」,尚無就「實體事項」進行授權,亦即所稱之「範圍」縱認有限定行業別之適用,證交法36-1並未授權行政機關得「以命令突破公司法或其他法律之限制」,故本次放寬放貸比例之修正,似已逾越母法授權範圍。據上所陳,本次修正事項涉及人民職業自由事項,若僅以法規命令之位階為之,顯有不足,又於授權之目的及範圍部分,似有違授權明確原則。

3.退步

公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則部分條文修正草案調整建議文-續五

發表人:台北市租賃商業同業公會理事長陳鳳龍 協合國際法律事務所  發表時間:2019.01.02 14:40:46
伍、 結論
綜上所述,目前修正草案雖已針對實收資本額十億以上之公開發行租賃業公司進行短期融通資金限額之鬆綁,惟我國金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司均需遵守金融控股公司法及銀行法下之監理規範,在財務監管、公司治理等各方面均已做到公開透明及符合主管機關對金融控股公司及銀行所要求之健全性,且該等公司亦願受實收資本額新臺幣十億元門檻之限制及聲明遵守相關自律規範。為進一步促進我國中小企業之發展並配合我國目前產業轉型及各種新創產業之崛起,並考量融資性租賃公司所為之資金貸與實質上係其公司業務之內容,而與一般公司所為之資金貸與性質上有所不同,祈請 貴會就修正草案第三條第五項調整為:「公開發行公司或由金融控股公司或銀行百分之百持股之公司,實收資本額達新臺幣十億元以上且已加入租賃商業同業公會及聲明遵循自律規範,並已依第九條第二項規定辦理者,其從事短期資金融通,不受第一項第二款融資金額之限制。但貸與金額不得超過其淨值之百分之百。」


台北市租賃商業同業公會 理事長 陳鳳龍
協合國際法律事務所 律師 谷湘儀

公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則部分條文修正草案調整建議文-續四

發表人:台北市租賃商業同業公會理事長陳鳳龍 協合國際法律事務所  發表時間:2019.01.02 14:39:56
參、 融資性租賃公司所為之資金貸與與一般公司所為之資金貸與性質上有所不同
目前修法草案似將融資性租賃公司所為之資金貸與視為公司法第十五條第一項第二款公司間因「短期融通資金」所生之債權,而非同項第一款所稱因「業務往來」而生之債權。然而,修法說明既已明載「辦理企業融資為租賃公司之主要營業項目」,確實為現行融資性租賃公司常態,其所為之資金貸與即為其公司經營之業務內容,為公司賴以經營獲利之營業活動,與中小企業間之融資往來關係,其性質較接近第一款之「業務往來」,而與一般公司於其經營之本業外,另行將資金貸與他人之性質不同。
此外,參酌銀行法第七十四條第四項亦係將融資性租賃列為「金融相關事業」以及財政部台財融(一)字第0921000365號函亦將融資性租賃列為金融控股公司法第三十六條第二項所稱「其他經主管機關認定與金融業務相關之事業」,現行法令中亦將融資性租賃視為一項獨立之公司業務項目進行監管,故融資性租賃公司所為之資金貸與更應屬於公司法第十五條第一項第一款因「業務往來」而生之債權,而不應受有資金貸與他人比率之限制。
本次修正草案既已考量租賃事業之業態,解釋上應儘量放寬對公開發行公司子公司之適用,同時考量租賃事業之業務性質,使符合一定條件之融資性租賃公司所為資金貸與得不受比率之限制。

肆、 要求金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司辦理公開發行有實質上之困難
現行金融控股公司或銀行已屬公開發行公司,採取百分之百持股之轉投資架構,有利於對被投資事業之管理監督,倘要求前述之子公司辦理公開發行,恐不符合轉投資之許可內容或集團治理本意,辦理公開發行依發行人募集與發行有價證券處理準則第十八條規定:「未上市或未在證券商營業處所買賣之公司,其持股一千股以上之記名股東人數未達三百人;或未達其目的事業主管機關規定之股權分散標準者,於現金發行新股時,除有下列情形之一外,應提撥發行新股總額之百分之十,對外公開發行,不受公司法第二百六十七條第三項關於原股東儘先分認規定之限制。」即未上市上櫃之公開發行公司在增資時將強制進行股權分散,對金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司而言,辦理公開發行實有困難亦無必要,將難符合目前修正草案之規定。

公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則部分條文修正草案調整建議文-續三

發表人:台北市租賃商業同業公會理事長陳鳳龍 協合國際法律事務所  發表時間:2019.01.02 14:38:54
貳、 放寬金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司之短期融通資金限制更有助於國內中小企業資金融通
一、 潛在可提供之融通資金龐大
本次修正草案第三條之修正緣由乃「考量租賃事業係國內中小企業資金融通之重要管道,且辦理企業融資亦為其主要營業項目…」,則一併放寬金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司之短期融通資金限額,將更有助於國內中小企業之資金融通,參酌106年度部分由金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司於年報及財務報表所示之淨值,推估大約可再釋出近百億新台幣之融資額度,可進一步提供資金予國內之中小企業。
二、 符合我國產業結構變化趨勢,扶植中小企業
我國融資性租賃公司業務主要為提供中小企業資金融通,隨著台灣產業結構變化,以往中小企業為製造業,係透過機器設備以融資性租賃或附條件買賣取得資金,或買賣貿易業,以存貨或原物料透過分期付款買賣取得資金;惟今製造業產業外移嚴重,各種知識服務業興起,新型態之中小企業或微型企業例如:文創事業、金融科技業、平台業者…,該等業者資金需求高,但無機器設備或存貨以進行租賃或買賣,與租賃公司融資往來採取一般資金貸與方式有其需要。修正草案如能再適度將法規鬆綁,將有助扶植中小企業發展,提振經濟。
三、 小結
綜上所述,放寬金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司之短期融通資金限制不僅有助我國中小企業發展,更符合產業發展趨勢。此外,我國公司法已於107年8月1日全面性的修訂,其立法總說明亦表示此次修正係因應新型態經濟發展模式之興起、創新事業之蓬勃發展及經濟轉型之挑戰需求,促使我國商業環境更有利於各種產業之發展,吸引更多國內外創業者在我國設立公司,並賦予中小型公司有較大經營彈性。本此立法潮流,更應於此次修正草案中擴大放寬短期融通資金之限制。

公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則部分條文修正草案調整建議文-續-二

發表人:台北市租賃商業同業公會理事長陳鳳龍 協合國際法律事務所  發表時間:2019.01.02 14:37:11
(三) 除前述規定外,106年主管機關於金管銀控字第10660004381號函中,特別要求強化銀行及金融控股公司對轉投資融資租賃子(孫)公司之監理機制,並特別訂有相關事項,其中包括要求融資租賃子(孫)公司應依其營運規模及風險承擔能力訂定相關財務監控指標、融資租賃子(孫)公司之財務及業務狀況不佳(如逾放比率超過5%)、或較前期有顯著惡化情事者,應提出改善計畫、銀行及金融控股公司應督促融資租賃子(孫)公司衡酌其行業風險特性及標準,訂定適足且能符合銀行及金融控股公司資產品質要求之資產評估及損失準備提列處理準則、應研議強化融資租賃子(孫)公司具專業注意之徵授信業務管理措施及督導融資租賃子(孫)公司訂定利害關係人授信及交易相關控管機制。依據上述函釋,目前主管機關對於金融控股公司及銀行轉投資之融資租賃公司已訂有詳盡之監管規範,其監管密度明顯高於一般已公開發行之租賃業公司。
三、 小結
綜上所述,金融控股公司及銀行轉投資之租賃事業,除了在申請轉投資時業經主管機關審查並取得主管機關之核准,更須持續遵守金融控股公司法或銀行法下之相關監管要求,包括其財務及業務經營之健全性、內部控制制度之建立、財務報表之編製及揭露、公司治理之透明度等,其所受之監管密度明顯高於一般公開發行公司。因此本次修正草案如欲放寬從事租賃事業之公開發行公司短期融通資金之限制,則金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司既受到更高度之監理規範,則併同放寬其短期融通資金之限制不致危害整體金融市場秩序。反而若僅對公開發行之租賃業公司開放,卻未將目前遵循較嚴格監理規範之金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司列入放寬短期融通資金限額之列,將造成同一融資性租賃產業中,遵守較嚴格規範之公司無法受有放款短期融通資金限額之利益,而監管密度較低之公司卻可受有放款短期融通資金限額之利益,法令之規定明顯失衡。

公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則部分條文修正草案調整建議文-續一

發表人:台北市租賃商業同業公會理事長陳鳳龍 協合國際法律事務所  發表時間:2019.01.02 14:34:21
而在公司治理方面,一般主管機關對公開發行公司所為之公司治理規範亦均有適用到其子公司,例如依公開發行公司建立內部控制制度處理準則第三十八條至第四十一條,規定公開發行公司之子公司亦須建立一定之內部稽核及內部控制制度。另按現行公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則(下稱「現行處理準則」)第十條,公開發行公司之子公司擬將資金貸與他人者,公開發行公司應命該子公司依現行處理準則規定訂定資金貸與他人作業程序,並應依所定作業程序辦理,因此非公開發行公司如為公開發行公司之子公司,仍應受到現行處理準則之相關規範。
二、 金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司須遵循金融控股公司法或銀行法下對金融控股公司或銀行轉投資事業之相關法令規範
依金融控股公司法第三十六條第二項及銀行法第七十四條第一項,金融控股公司及銀行任何之轉投資均須符合主管機關所訂之業別及相關轉投資條件,並事前取得主管機關之許可。是以目前金融控股公司或銀行業者所轉投資之融資性租賃公司均係受到嚴格之規管,包括以下各點:
(一) 在金融控股公司轉投資租賃事業的部分,依金融控股公司法第三十六條,金融控股公司應確保其子公司業務之健全經營,同法第四十條並授權主管機關訂定金融控股公司合併資本適足性管理辦法,規定金融控股公司及其子公司資本適足性之要求,相關法令亦對金融控股公司及其子公司之財務結構、客戶資料、共同行銷及人事任免等訂有相關規範。
(二) 在銀行轉投資租賃事業的部分,依銀行法第七十四條第五項:「為利銀行與被投資事業之合併監督管理,並防止銀行與被投資事業間之利益衝突,確保銀行之健全經營,銀行以投資為跨業經營方式應遵守之事項,由主管機關另定之。」主管機關因此訂有商業銀行轉投資應遵守事項準則,就銀行及其轉投資事業之資本適足性、利害關係人規範、客戶資料保密以及防止利益衝突等方面均有相關規範。

公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則部分條文修正草案調整建議文

發表人:台北市租賃商業同業公會理事長陳鳳龍 協合國際法律事務所  發表時間:2019.01.02 13:47:55
緣 貴會於民國(下同)107年11月2日預告「公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則」部分條文修正草案(下稱「修正草案」),本次修正草案考量租賃事業係國內中小企業資金融通之重要管道,且辦理企業融資亦為其主要營業項目,於草案第三條明定實收資本額達新臺幣十億元以上且已加入租賃商業同業公會及聲明遵循自律規範之公開發行公司,放寬短期融通資金得不受公司法第十五條第一項第二款之限制,但貸與金額不得超過其淨值之百分之百。惟於修正理由說明,公開發行公司或金融業轉投資之租賃子公司,若非屬公開發行公司,仍應依公司法第十五條規定辦理。
台北市租賃商業同業公會目前有十多家融資性租賃事業非屬公開發行公司,然而該等公司係由金融控股公司或銀行百分之百持股,除須遵守公開發行公司之法令外,亦受到金融控股公司法、銀行法等相關法令之規管,事實上受到較公開發行公司更高之監管密度,亦可符合修正草案資本額及遵守自律規範限制,卻不在此次修正草案放寬短期融通資金限額之列。本次修正既係為國內中小企業融資謀求更多管道,實應考量一併開放金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司之短期融通資金限制,將更有助解決國內中小企業融資之需求。因此,本公會基於下述理由,建請 貴會於目前修正草案之基礎上,擴大開放短期融通資金之限制,使金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司之短期融通資金限額亦得比照放寬至貸與企業淨值之百分之百。

壹、 金融控股公司或銀行百分之百持股之融資性租賃公司受到較一般公開發行公司更高之監管要求
一、 非公開發行公司由公開發行公司百之百持股者,須遵守一般公開發行公司之相關規範
金融控股公司或銀行百分之百持股之子公司縱其本身非公開發行公司,惟因其受公開發行公司控制,經濟實質上為一體,因此相關法令對該非公開發行公司之監理要求常比照對公開發行公司之監理要求。
在財務資訊編製及揭露方面,依公司法第三六九條之十二第二項、證券交易法第三十六條及其相關子法,公開發行公司須定期編製財務報表並經會計師查核簽證,並應於每會計年度終了時編製關係企業合併營業報告書及合併財務報表。依中華民國財務會計準則公報第七號,除另有證據顯示其持股未具有控制能力者外,公開發行公司須將其百分之百持股之子公司編入合併財務報表中,一併揭露其財務資訊,因此在財務資訊編製及揭露方面,非公開發行公司如由公開發行公司百分之百持股,即會受到與公開發行公司相同之監管要求。
而在公司治理方面

建議放寬母公司(外國公司)資與100%持有之國外子公司之期限及限額

發表人:丁聖哲  發表時間:2018.12.24 13:33:46
經查資貸背保問答集第三十四(二)之說明:因短期資金融通貸與他人至 1 年期限屆滿,不得未以實際金流方式償還,或經董事會同意展延還款期限。
臚列以下2點,建議亦可放寬母公司(外國公司)資與100%持有之國外子公司之期限及限額,或開放可經董董事同意展延還款期限。

A. 第一上市公司多為控股公司,就母公司而言並無大額營運資金之需求;惟不論國內外銀行,其長期貸款對象多會要求由上市公司擔任,故而有集團內資金貸與之必要。因應目前法規,若母子公司間無業務往來,僅能以短期融通方式進行。但銀行是以長期借款之方式貸與,實際上並無還款之迫切性,此一規定大大影響集團之資金規劃。

B. 在國外子公司現金流進速度並非快速的情況下,1年到期的還款金額勢必需要借錢,即使是1日內即可完成匯出匯入的動作,但仍需負擔利息成本(且短期之利率更高)。而這樣的動作僅僅為了”符合”問答集中的金流要求,除了勞心勞力,也同時損害了股東權益。

以上,誠請卓參。

公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則第三、五條:對於資金貸與及背書保證對象之規範

發表人:游千慧  發表時間:2018.12.06 18:36:18
建議金管會修正對公開發行公司直接及間接持股比例之計算方式,以實質控制力取代股權比例,以期與合併報表對子公司的判斷一致。